sábado, 25 de junho de 2016

Breves elucidações sobre a Justiça Restaurativa

Apresentação: Coluna escrita com base em Monografia[1] apresentada à Universidade Estadual da Paraíba – UEPB, em parceria com a Escola Superior de Magistratura da Paraíba – ESMA-PB, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Especialista em Prática Judicante, cujo orientador foi Dr. Bruno César Azevedo Isidro, ao qual devoto singular admiração pelo Exímio Juiz do Tribunal de Justiça da Paraíba e sua qualificação como Doutor pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

A discussão a ser realizada propõe-se a analisar um assunto que está em evidência no contexto atual, uma nova visão da justiça contemporânea, o emprego da sua forma restaurativa. Esta é visualizada como um instrumento da criminologia que busca a inovação da intervenção penal, exibindo outro olhar e forma de interferência sobre o crime.
Para compreendê-la é preciso usar outras lentes. Aliás, denomina-se Changing Lenses: A New Focus for Crime and Justice[1] a obra de Howard Zehr (1990), uma das mais consagradas referências bibliográficas sobre a Justiça Restaurativa.
Pode-se dizer que, apesar de ser um paradigma novo, já existe um crescente consenso internacional a respeito de seus princípios, inclusive oficial, em documentos da ONU e da União Européia, validando e recomendando a Justiça Restaurativa para todos os países.
A partir destes formulou-se a seguinte conceituação: Justiça Restaurativa é um processo através do qual todas as partes envolvidas em um ato que causou ofensa reúnem-se para decidir coletivamente como lidar com as circunstâncias decorrentes desse ato e suas implicações para o futuro. Assim, o processo restaurativo engloba o próprio conceito do que é justiça restaurativa, no qual as partes atuam de maneira coletiva na restauração do dano causado, com a intervenção de um facilitador.

No Brasil, em consonância com as lições de Damásio, as iniciativas são promovidas por juristas[1]. Nesse prisma, conforme dados do Conselho Nacional de Justiça, esta prática encontra-se em funcionamento há mais de 10 anos no país. É conhecida como uma técnica para solução de conflitos que prima pela criatividade e sensibilidade na escuta das vítimas e dos ofensores. Saliente-se ser incentivada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio do Protocolo de Cooperação para a difusão da Justiça Restaurativa, firmado com a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB)[2]. 
Acerca do seu tratamento na legislação, com as inovações da Constituição de 1988 e o advento da Lei dos Juizados Especiais abre-se uma pequena janela ao princípio da oportunidade, permitindo certa acomodação sistêmica do modelo restaurativo, mesmo sem mudança legislativa.
A Constituição prevê, no art. 98, I, a possibilidade de conciliação em procedimento oral e sumaríssimo, de infrações penais de menor potencial ofensivo. Por seu turno, a fase preliminar prevista nos arts. 70 e 72 a 74, da Lei 9.099/95, pode ter a forma restaurativa.
Tais dispositivos, interpretados extensivamente e com base na diretriz hermenêutica do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, são normas permissivas e que legitimam a ilação de que esse procedimento pode ser encaminhado a um Núcleo de Justiça Restaurativa.
Outra janela para a alternativa restaurativa é o instituto da suspensão condicional do processo para crimes em que a pena cominada seja igual ou inferior a um ano, para qualquer tipo de crime e não apenas aos crimes cuja pena máxima seja de 2 (dois) anos.
De igual modo, nos crimes contra idosos, o processo restaurativo é possível, por força do art. 94, da Lei n. 10.741/03 – o Estatuto do Idoso – que prevê o procedimento da Lei 9.099/95 para crimes contra idosos cuja pena privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos.
Além dessa, o Estatuto da Criança e do Adolescente enseja e recomenda implicitamente o uso do modelo restaurativo, em vários dispositivos, particularmente quando dispõe sobre a remissão (art. 126) e diante do amplo elastério das medidas sócio-educativas previstas no art. 112 e seguintes do diploma legal.
Porém é preciso ter sempre presente que o procedimento restaurativo não é, pelo menos por enquanto, expressamente previsto na lei como um devido processo legal no sentido formal. A aceitação, pelas partes, da alternativa restaurativa, por essa razão, não pode ser imposta.
Por fim, convém ser citado um exemplo que pode ser considerado sobre todos quando depois de 27 anos Nelson Mandela sai da prisão, a sua primeira mensagem ao país foi “reconciliação e unidade”. Para reparar o mal nomeou, em 1996, a Comissão pela Verdade e a Reconciliação, uma forma criativa de mostrar a repulsiva verdade da opressão sem exigir vingança. na qual se um opressor enfrentasse seus acusadores e confessasse plenamente seu crime, ele não poderia ser processado por esse crime.



[1] Trocando as lentes: um novo foco sobre crime e justiça, tradução nossa. 

[2] CANANÉA, Helena Virgínia Roque. A problemática de instauração da Justiça Restaurativa no Brasil e o papel do magistrado na sua aplicação. João Pessoa, 2015

[3] JESUS, Damásio E. de. Justiça Restaurativa no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 819, 30 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7359>. Acesso em: 10 mar. 2015.
[4] Justiça Restaurativa: o que é e como funciona. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62272-justica-restaurativa-o-que-e-e-como-funciona. Acesso em: 22 jun. 2016.










Dra. Helena Cananéa. 
Advogada- Bacharel em Direito na Universidade Federal de Campina Grande – UFCG. Especialista Judicante na Universidade Estadual da Paraíba - UEPB. Curso Preparatório à Magistratura na Escola Superior da Magistratura da Paraíba – ESMA PB. Assessora Jurídica em uma Autarquia Estadual. Autora de artigos científicos. Concurseira na área da Magistratura Estadual desde Outubro de 2015. Colunista responsável pelas dicas de prova para Magistratura, com maior enfoque para Direito Penal e Processo Penal. Antiga Juíza Conciliadora das Justiças Estaduais e Federais. Criadora do ig@futurameritissima 





sexta-feira, 24 de junho de 2016

“QUEM SE IMPORTA COM PEDRINHAS?

Saudações aos colegas concurseiros e aos demais colegas operadores do direito, seguidores do @criminais!

Nossa coluna hoje abordará uma temática delicada, porém, de análise imprescindível, qual seja, o Sistema Carcerário brasileiro.

Há alguns dias tive a oportunidade de ler a matéria, de cunho jornalístico, intitulada de “QUEM SE IMPORTA COM PEDINHAS?”, publicada pela Carta Capital, cuja leitura recomendo a todos os prezados colegas (Disponível em <http://www.cartacapital.com.br/revista/856/quem-se-importa-com-pedrinhas>).

 O texto consiste em um relato de um grupo de representantes das entidades que denunciaram o Complexo Penitenciário de Pedrinhas à Corte Interamericana de
Direitos Humanos da OEA.

Os autores narraram as visitações realizadas ao Complexo Penitenciário de Pedrinhas, localizado no Estado do Maranhão, bem como aponta uma série de violações a direitos e garantias fundamentais dos detentos, decorrentes da má estrutura (física, material, assistencial e funcional) do complexo penitenciário.

Ocorre que, infere-se dos (tristes) relatos e situações vivenciados naquela entidade prisional, uma situação fática presente não só no Complexo Penitenciário de Pedrinhas, mas em muitos dos estabelecimentos prisionais do Estado brasileiro.

Apesar da “revolução” jurídica, em termos de direitos e garantias fundamentais, geradas com o advento da Carta Magna de 1988, vê-se que, atualmente, ainda existem frequentes violações aos direitos humanos por parte do Estado brasileiro.
Antes de alisarmos outros tópicos acerca da supracitada instituição e/ou do sistema penitenciário nacional como um todo, é mister esclarecer as seguintes questões:

(I) Qual a distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos? 

A distinção entre Direitos Humanos e Fundamentais consiste numa diferenciação meramente formal.  Isso porque, diz respeito, tão somente, ao instrumento normativo no qual está previsto.

Enquanto os Direitos Humanos estão previstos em documentos de ordem internacional (ex. Convenções, Convênios e Tratados Internacionais), os Direitos Fundamentais são aqueles que estão positivados, especialmente, nas Constituições dos Estados Soberanos e demais normas de direito interno.
Contudo, a importância e o conteúdo material de ambos direitos são idênticos, baseando-se, outrossim, num ponto comum: a Dignidade da Pessoa Humana.

(II) No que consistem as dimensões de Direitos Fundamentais?

As dimensões (ou gerações) dos direitos fundamentais foram criadas pelos juristas na medida em que as necessidades, e a consciência sobre os próprios direitos em face do Estado, foram sendo desenvolvidas.

As primeiras gerações dizem respeito aos direitos fundamentais basilares. Em suma: liberdade, igualdade e solidariedade (1ª, 2ª e 3ª dimensões, respectivamente).

Modernamente, foram desenvolvidas novas dimensões de direitos fundamentais, a saber: 5ª Geração (ligada ao direito à informação, ao meio ambiente, a globalização política, democracia direta, pluralismo, direto das minorias e biotecnologia) e 6ª Dimensão (relacionada com paz mundial, pesquisa biológica, patrimônio genético).

Insta destacar que não existe consenso na doutrina quanto a estas últimas dimensões de direitos fundamentais.

(III) Quais são as características dos Direitos Fundamentais?

Os Direitos Fundamentais possuem características voltadas à proteção própria – dada a sua essencialidade, e, também, em favor dos seus destinatários.

Assim, pode-se afirmar que estes são históricos, em razão da sua índole evolutiva e presença em toda a história da sociedade; indisponíveis, inalienáveis e irrenunciáveis, já que são desprovidos de caráter econômico/financeiro ou negocial; são personalíssimos, extinguindo-se com o falecimento do seu titular; imprescritíveis, já que não há perda pelo desuso; constitucionalizados, posto que, dado a sua relevância, devem ser positivados na esfera constitucional; invioláveis, diante da sua observância obrigatória pelas normas infraconstitucionais; vinculação aos poderes públicos, visto que são de observância obrigatória por todos os poderes/funções estatais; aplicabilidade imediata, na forma do parágrafo primeiro da Carta Magna, ainda que apenas se dê a eles aplicação mínima.

Podem ainda ser indicadas como características: a indivisibilidade, interdependência e não taxatividade, uma vez que são comuns a todos os ramos do direito, cujo rol é meramente exemplificativo em razão da sua abrangência prática, mediante hermenêutica jurídica; vedação ao retrocesso social, mediante reafirmações constantes; concorrência, quanto à possibilidade de exercício simultâneo; e universalidade, a qual abrange os planos da titularidade, temporalidade, culturalidade e vinculação.

(IV) No que consiste a expressão “Estado de Coisas Inconstitucional” (ECI)?

O “Estado de coisas inconstitucional” consiste na verificação de um quadro massivo de violação à direitos e garantias fundamentais, acompanhadas pela atuação ineficiente do Estado, o que expõe à sociedade a verdadeiros abusos Estatais, diante da sua inércia ou proteção deficiente.

Essa teoria foi adotada no Brasil pelo STF, ao deferir, parcialmente, medidas cautelares formuladas na ADPF nº 347/DF.

Ademais, a referida Ação Constitucional reconheceu a existência do “Estado de Coisas Inconstitucional” no sistema carcerário brasileiro, em razão das constantes, graves e generalizadas violações de direitos fundamentais da população prisional brasileira.

Pois bem, prezados colegas.

Voltando à temática central da coluna de hoje, é possível aduzir que, apesar de o Código Penal brasileiro adotar a Teoria do “Direito Penal do Fato”, a qual prega que as punições penais devem ser dirigidas e aplicadas aos fatos delitivos, não podemos negar que as condições dos estabelecimentos prisionais do País mascaram um verdadeiro “Direito Penal do Autor”.

Isso porque, em nosso sistema penitenciário, pune-se o autor do fato e não o fato praticado pelo autor.

De mais a mais, são frequentes as notícias acerca de violações a direitos nos interiores dos presídios, seja pela ausência de estrutura física, pela ausência de acompanhamento multidisciplinar adequado (jurídico, médico, psicológico), inexistência de mecanismos de ressocialização, ou, até mesmo, pela violência física, destinada aos detentos e aos seus familiares.

Como não citar os abusos e violências perpetradas quando das chamadas “revistas íntimas”?

Ora, não há como efetivar as funções propostas para a pena privativa de liberdade se não são ofertadas condições mínimas para o funcionamento dos presídios e o tratamento digno dos apenados.

Cumpre ainda destacar que, em razão das graves violações aos Direitos Humanos pelo Estado brasileiro no âmbito prisional, foram adotadas, em face do país, medidas drásticas, quais sejam: intervenção da Corte Interamericana de Direitos Humanos da OEA e adoção da tese de “Estado de coisas inconstitucional” pelo Supremo Tribunal Federal.

Vislumbra-se, assim, que ambas as medidas, de cunho coercitivo, buscam garantir que o Estado aplique os direitos e garantias fundamentais que ele mesmo se obrigou, seja ao positivá-los na Constituição Federal e/ou ao ratificar e adotar tratados internacionais de Direitos Humanos.

Por fim, cumpre destacar que, conforme dito na matéria jornalística outrora abordada, a responsabilidade pela verdadeira “crise” na qual está inserido o sistema prisional brasileiro é também da sociedade civil.

Isso porque, ao adotar prejulgamentos hostis em face dos apenados, a população passa a considerar “justas” as punições cruéis e as condições degradantes as quais os referidos são submetidos.

Assim, ao, verdadeiramente, “fechar os olhos” em face das diversas violações causadas aos presidiários e ao adotar postura passiva quanto à inação estatal, a sociedade contribui, significativamente, para a não alteração da realidade fática ora debatida.

Contudo, é notório que a situação dos complexos penitenciários deve ser, urgentemente, modificada, a fim de que haja, efetivamente, a ressocialização dos egressos do sistema prisional.  

Esta foi a minha singela contribuição por hoje. Espero que tenham gostado!

Bons estudos a todos! Até breve!






   Jéssica Almeida. Advogada (OAB/SE), Pós-Graduanda em Direito Penal e Processual Penal. Aprovada em concursos jurídicos (TRE/SE, TJ/SE, MP/SE e Procuradoria Municipal).

segunda-feira, 6 de junho de 2016

Coluna: A PROLIFERAÇÃO DE TIPOS PENAIS: “O TIRO QUE VEM SAINDO PELA CULATRA”

Deangelis Lacerda¹   

Há tempos o Brasil experimenta determinado “fenômeno jurídico” de criação quase que desenfreada de tipos penais das mais variadas espécies. A cada novo fato social desagradável, a cada “modificação negativa” do mundo exterior – ou nem isso –, a saga pela criminalização da conduta respectiva se inicia. A mídia², não raras as vezes composta por jornalistas desqualificados do ponto de vista técnico jurídico, contribui de maneira feroz para a potencialização desse fenômeno. A população, por sua vez, caminha pela mesma trilha nebulosa.

O Código Penal brasileiro é datado de 07 de dezembro de 1940. Desde então, inúmeras alterações foram levadas a efeito, a maioria delas como forma de constituir novos tipos penais e/ou agravar reprimendas até então estabelecidas. O fato é que, ao contrário do que pensa a grande massa, a tipificação criminal de “comportamentos sociais não desejáveis”, por si só, não é – e jamais será – suficiente à diminuição de tais condutas. Noutras palavras, criar novos delitos – juridicamente falando – não parece ser a solução para o problema da crescente onda de práticas criminosas no nosso país – ou em qualquer outro.

 Embora não sirva como parâmetro ideal, levantamentos feitos pelo Departamento Penitenciário Nacional, ligado ao Ministério da Justiça, apontam que entre os anos de 1990 e 2014, houve um aumento de 575% (quinhentos e setenta e cinco por cento) no número de pessoas custodiadas no Brasil. Em 1990, de acordo com o referido estudo, o contingente carcerário brasileiro era de cerca de 90.000 (noventa mil) pessoas. Em 2014, esse número saltou para mais de 607.000 (seiscentos e sete mil). Enquanto a população desta terra tupiniquim cresceu em média 1,1% (um vírgula um por cento) ao ano desde 2000, a massa carcerária aumentou 7% (sete por cento) ao ano no mesmo período.³

 Obviamente, poder-se-ia argumentar que o expressivo crescimento da nossa população carcerária se deu em razão de maior (de)eficiência do poder público (polícias, Ministério Público, Judiciário) no combate ao crime (investigação, processamento, condenação, punição), o que, guardadas as devidas ressalvas, até pode ser uma assertiva verdadeira, embora bastante questionável.

Entretanto – e este é o ponto fulcral –, é fato que o crescimento dessa classe de pessoas encarceradas se dá – não exclusivamente, mas também – em função do aumento de infrações penais cometidas no país durante este período. Isso quer dizer que, ainda que consideradas todas as alterações introduzidas no Código Penal e na legislação penal extravagante (a maioria delas criando tipos penais ou agravando penas outrora estabelecidas), houve – e ainda há – um aumento considerável da criminalidade (leia-se: prática de conduta considerada como ilícito penal), o que nos leva a concluir, indiscutivelmente, que o Direito Penal não é, salvo melhor juízo, o caminho para tempos de paz. É preciso que seja aceita a ideia de que devemos buscar algo melhor do que o Direito Penal. Para tanto, parece-me latente a necessidade de “aprimoramento de diversos setores”, como, por exemplo, melhor distribuição de renda, efetivo acesso aos direitos fundamentais consagrados pela Constituição da República Federativa do Brasil etc. A conclusão é que o modelo de Direito Penal que temos atualmente nem de longe é capaz de extirpar – ou mesmo minorar – a “cadeia criminosa” no Brasil.

O problema é agravado ainda mais quando lançamos à mesa a questão da pena privativa de liberdade, a qual, sem qualquer dúvida, não é suficiente ou capaz de reeducar o infrator ou mesmo de inibir a criminalidade. Reflexo disso são os altíssimos índices de reincidência no Brasil. O custo econômico considerável de um indivíduo preso também é algo que deve ser sopesado.

Ademais, na discussão deste assunto, a hipocrisia deve ser deixada de lado. O “desengessamento” da forma de pensar o Direito Penal é medida que se impõe. Cito, por exemplo, a questão relacionada à comercialização das drogas classificadas como ilícitas.
                                       
Mesmo após a edição da Lei 11.343/06, o comércio ilegal de entorpecentes – altamente lucrativo, por sinal –, é uma realidade no Brasil. Penas foram endurecidas (com exceção do caso do usuário [art. 28]), assim como a “caçada” – ainda que midiática – aos narcotraficantes, e, não obstante, todos os dias somos “bombardeados” com informações dando conta dos alarmantes números relacionados à mercancia de substâncias tóxicas em desacordo com a legislação. Com isso, a “cadeia criminal” é movimentada, na medida em que o tráfico de drogas, por vezes, é a mola propulsora para a prática de outras infrações penais, como homicídios, roubos, furtos. E o Estado não se mostra capaz de vencer essa guerra criada por ele mesmo. Será este o melhor caminho? Não está na hora de repensarmos “a questão do tráfico de drogas”?

Enfim, ao que parece, o Direito Penal faliu – ou nunca prosperou. A ideia de que a punição criminal seria o caminho ideal para a resolução do problema da criminalidade, idem. A ressocialização do atingindo pelo Direito Penal não passa de um mito. O que o Estado busca, na verdade, é a “aniquilação do criminoso”, mesmo sabendo que nothing works (nada funciona).




¹ LACERDA, Deangelis. Aluno do programa do Doutorado em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires. Advogado. Professor de Direito da Faculdade Castelo Branco – FCB, Colatina/ES.

² GENELHÚ, Ricardo. Do discurso da impunidade à impunização. O sistema penal do capitalismo brasileiro e a destruição da democracia. Rio de Janeiro: Revan, 2015, pág. 485: “Ou seja, a mídia passa o que os espectadores querem ver e esses querem ver o espetáculo de „impunidade‟ que ela tem a lhes oferecer, embora a influência daquela sobre eles seja „levemente maior‟ na medida em que, existindo uma cartelização da comunicação (informação) espetacular da „impunidade‟, ficam aqueles limitados a um cardápio combinado (harmonização entre secos e molhados).”

³ http://www.justica.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatoriodepen-versao-web.pdf.




Advogado. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual Penal da Faculdade Castelo Branco, Colatina-ES. Aluno do programa de Doutorado em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires - UBA. Especialista em Direito Público pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes. Autor de artigos científicos, inclusive publicados na coleção "Reflexiones sobre Derecho Latinoamericano" (v. XII e XV). Criador do ig "@criminalizado" (Instagram).

sexta-feira, 3 de junho de 2016

COLUNA: Temas polêmicos sobre o Processo Penal.



Alguns apontamentos passam a ser delineados conforme as palavras de Cleber
Masson com o objetivo de gerar questionamentos e promover uma análise acerca de alguns temas que cercam a seara processual penal:

1) A partir de que momento a lei penal pode ser aplicada no Brasil?

Quando alguém pode ser punido no país? Verifica-se tal fato quando a pessoa pratica atos de execução de um crime. O Estado Brasileiro pune o crime consumado e o crime tentado:

a) Crime Consumado: é o tipo penal integralmente realizado;

b) Crime Tentado: é o início da execução de um crime que somente não se
consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. É o início da execução.

2) O que seria a antecipação da tutela penal? O Direito Penal do Inimigo pune os atos preparatórios com a mesma pena do crime consumado. A tese do Direito Penal do Inimigo tem como precursor o doutrinador alemão Jakobs, vindo a ganhar força em 11 de setembro de 2001, exaltando prioritariamente a utilização do Direito Penal na proteção à norma. Conforme defende, não se deve esperar o crime ser praticado para depois punir, acreditando a necessidade de ser a punição realizada de forma antecipada.

Ainda, o Direito Penal do Inimigo vislumbra como necessária a ampliação dos poderes da polícia, devendo esta agir para depois ser avaliada pelo Judiciário. Isso é interessante, vez que o sistema brasileiro coloca a polícia no segundo plano.

Questiona-se: é possível adotar no país as ideias do Direito Penal do Inimigo?

Evidentemente não! Impossível dividir as pessoas em blocos de cidadão e inimigo.  Conforme o art. 5º, caput, da Constituição Federal, prevalece o Princípio da Isonomia.

Contudo, observe os seguintes exemplos:

Ex.1: Grupos de Extermínio formados por cidadãos e, até mesmo, policiais fora de  serviço, mantam pessoas;

Ex.2: Policial identifica o cidadão como criminoso. Aquele já legisla, processa, julga e executa a pena de morte. Lembre-se do caso de Amarildo, no Rio de Janeiro.
                                                         
Logo, partindo para o lado crítico, será que, informalmente, o Direito Penal do
Inimigo já existe no Brasil? Talvez até formalmente? Será que no futuro o Direito Penal  do Inimigo não é algo que, inevitavelmente, vai ocorrer no mundo inteiro?

3) Produção de provas: qual a principal prova no Brasil? Não existe. Adota-se o Sistema  do Livre Convencimento Motivado, da Persuasão Racional, da Liberdade de Prova.

Assim, o Juiz pode absorver ou condenar utilizando qualquer elemento de prova, desde  que o faça de maneira fundamentada. As provas não possuem um valor pré-definido, inexistindo as chamadas provas tarifadas.

4) Para obter uma confissão o Estado pode usar a tortura?

O Jacobs fala nesta com a seguinte nomenclatura: “Interrogatório Severo”. Interpretando sistematicamente a Constituição, essa teoria não pode ser aplicada.

Contudo, impossível negar que o Direito Penal do Inimigo acontece na prática.
5) Velocidades do Direito Penal:

a) Primeira velocidade (direito penal da prisão): teorizada pelo espanhol Jesus Maria Silva Sanches, entende serem os crimes que levam efetivamente à prisão.

O bem que está em discussão é a liberdade. Logo, deve-se primar pela cautela, sendo o Direito Penal um direito lento;

b) Segunda velocidade: também defendida pelo mesmo doutrinador, vislumbra o direito penal sem prisão. Logo, o rito processual pode ser célere, visto não estar em discussão a liberdade. Admite-se a flexibilização de direitos e garantias constitucionais, como é o caso da Lei 9.099/95;

c) Já a terceira velocidade é o Direito Penal do Inimigo: trata-se de uma fusão das duas velocidades anteriores, posto haver pena de prisão em um processo célere, existindo não apenas a mitigação de direitos e garantias, como também sua supressão;

d) Quarta velocidade, Neopositivismo ou Pantenalismo: em consonância com o
argentino Daniel Pastor, deve prevalecer um Direito Penal ainda mais arbitrário. Neste caso, o mesmo Estado ou Nação acusa, defende, julga, aplica e executa a pena.

Por fim, esta velocidade já é forçada e, ainda, há quem fale em Quinta Velocidade, a qual seria o Estado com presença maciça de policiais na rua.

¹Coluna escrita pela colunista Helena Cananéa com base na Palestra “Temas polêmicos sobre o Processo Penal”, proferida por Cleber Masson no Encontro Nacional de Direito Processual 2016, promovido pelo Grupo Notorium nos dias 20 e 21 de maio de 2016, em João Pessoa.







Dra. Helena Cananéa. 
Advogada- Bacharel em Direito na Universidade Federal de Campina Grande – UFCG. Especialista Judicante na Universidade Estadual da Paraíba - UEPB. Curso Preparatório à Magistratura na Escola Superior da Magistratura da Paraíba – ESMA PB. Assessora Jurídica em uma Autarquia Estadual. Autora de artigos científicos. Concurseira na área da Magistratura Estadual desde Outubro de 2015. Colunista responsável pelas dicas de prova para Magistratura, com maior enfoque para Direito Penal e Processo Penal. Antiga Juíza Conciliadora das Justiças Estaduais e Federais. Criadora do ig@futurameritissima 

quinta-feira, 2 de junho de 2016

Coluna: De ferramenta cotidiana a celeuma jurídico-penal.

Saudações aos colegas concurseiros e aos demais colegas operadores do direito, seguidores do @criminais!

Como matéria inaugural desta coluna, falaremos, hoje, de um mecanismo presente no cotidiano da grande maioria dos brasileiros, bem como na vida da maior parte dos usuários da rede mundial de internet: o WhatsApp.

O aplicativo multiplataforma de envio de mensagens de texto, dados e de chamadas de voz entre smartphones, vem causando acaloradas discussões no âmbito jurídico.

Isso porque, diante das funcionalidades disponibilizadas, pela velocidade e facilidade de compartilhamento das informações, este app se tornou uma importante ferramenta para a prática delitiva.

Como não destacar a (polêmica) determinação de suspensão dos serviços do aplicativo pelo período de 72 (setenta e duas) horas, proferida pelo DD. Juiz de Direito Marcel Maia Montalvão, da Vara Criminal do Município de Lagarto/SE (em 02/05/2016, processo nº 201655000183).

Segundo a imprensa “O magistrado atendeu a uma medida cautelar ingressada pela Polícia Federal, com parecer favorável do Ministério Público, em virtude do não atendimento, mesmo após o pedido de prisão do representante do Facebook no Brasil, da determinação judicial de quebra do sigilo das mensagens do aplicativo para fins de investigação criminal sobre crime organizado de tráfico de drogas, na cidade de Lagarto/SE”. (Fonte: G1.Globo.com).

Sem querer adentrar no mérito da decisão, é necessário que façamos os seguintes questionamentos:

-  O Estado detêm o poder de determinar a quebra de sigilo telefônico?
Sim.

Trata-se de medida judicial, de cunho cautelar, denominada de “interceptação telefônica”. Consiste, outrossim, numa exceção à inviolabilidade das comunicações telefônicas.

Ocorre que, para o deferimento da citada medida cautelar, é necessário o preenchimento de alguns requisitos. Em suma: ordem judicial, previsão legal e finalidade específica, qual seja, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (artigo 5º, inciso XII, da CRFB/1988).

- Qualquer dos poderes estatais poderá, então, determinar a interceptação telefônica?

Não.

Consiste em uma medida revestida pelo postulado de reserva constitucional de jurisdição.

Isto é, trata-se de uma medida dependente de autorização judicial, visto que esta excepcionará uma garantia fundamental expressamente preconizada pela Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso XII.

Diante disso, “somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (Min. Celso de Melo, MS 23452/RJ).

- E, afinal, a suspensão do WhatsApp foi determinada sob qual fundamento?

O Magistrado informou, em nota publicada pela imprensa, que a medida cautelar de quebra do sigilo das mensagens de usuários do aplicativo investigados pelo crime organizado de tráfico de entorpecentes, requerida pela Polícia Federal, embasou-se nos artigos 11º a 15º da Lei do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).

- O que está regulado pela Lei do Marco Civil da Internet?

O supracitado diploma legal consiste numa importante ferramenta de regulamentação dos serviços prestados pela Internet.

Além de disciplinar o comércio eletrônico, dispondo sobre garantias à defesa dos consumidores e fornecedores de produtos e serviços, a referida lei também rege os serviços desenvolvidos pelos provedores de Internet.

Pois bem.

A Lei 12.965/2014 preconiza, em seu artigo 11º, § 3, que “Os provedores de conexão e de aplicações de internet deverão prestar, na forma da regulamentação, informações que permitam a verificação quanto ao cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como quanto ao respeito à privacidade e ao sigilo de comunicações”.

Nesse mesmo sentido, “O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento” (artigo 15, caput).

Sobre este ponto está o cerne da questão.

O proprietário do WhatsApp, Mark Zuckerberg, alega que não tem acesso as mensagens trocadas entre os usuários dos serviços fornecidos pelo aplicativo.

Destaque-se, inclusive, que após o verdadeiro “caos” gerado com a dita suspensão, as mensagens enviadas pelos usuários passaram a ser protegidas pelo sistema de criptografia (mecanismo que impossibilita o acesso ao conteúdo das conversações por terceiros).

Diante disso, poderíamos afirmar que a política desenvolvida pelo app viola os preceitos positivados pelo Marco Civil da Internet?

Eis uma questão que será, sem sombra de dúvidas, debatida em um futuro (não tão distante) pelos nossos Tribunais Superiores.

Por fim, insta destacar que, nas últimas semanas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão também envolvendo o WhatsApp.

Decidiu, no RHC 51531, ser necessária autorização judicial para acesso ao conteúdo das conversas trocadas pelo app e armazenadas em aparelho de telefone celular apreendido durante prisão em flagrante delito.

Ocorre que, ao adotar tal posicionamento, o STJ apresentou uma verdadeira divergência quanto à matéria, visto que a Suprema Corte, no HC 91867, já havia se manifestado de maneira contrária.

- Mas, e agora? Qual das decisões deverá prevalecer?
Muito bem, prezados colegas. Trata-se de uma matéria a ser discutida em outra oportunidade.

Esta foi a minha singela contribuição por hoje. Espero que tenham gostado!
Bons estudos a todos! Até breve!









   Jéssica Almeida. Advogada (OAB/SE), Pós-Graduanda em Direito Penal e Processual Penal. Aprovada em concursos jurídicos (TRE/SE, TJ/SE, MP/SE e Procuradoria Municipal).

sábado, 11 de julho de 2015

RESENHA: Justiça Paralela- Criminologia crítica, pluralismo jurídico e (sub) cidadania em uma favela do Rio de Janeiro







Autores: José Maria Terra e Thiago Fabres de Carvalho

Editora: Revan

Nota para o livro: 10

Aspecto estrutural do livro: O livro tem fácil manuseio, bem trabalhado, com letras média e de fácil leitura.

Resenha

Este livro expõe à vista uma realidade totalmente real do que é o "crime organizado" e o "Estado Paralelo", dentro das favelas da cidade do Rio de Janeiro. Mostrando o aspecto valorativo tradicional da sociologia jurídica e da criminologia, apresentando como ponto central a criminologia critica, abordando de forma clara e didática, pontos totalmente importantes relacionado a "vida dentro da favela" e mostrando as realidades pelo bastidores, onde permeia tanto o universo jurídico como o político.

Conta histórias de moradores das favelas citadas como a Matrix, onde narram situações inusitadas que aconteceram com eles e como funciona o crime na favela, contam a história da ADA, do Comando Vermelho entre outras. O livro é surreal, um estudo muito bem feito e bem elaborado.

Cada um dos autores, seu modo, tentaram solucionar a problemática de como retomar a preocupação valorativa dentro de um espaço social cada vez mais diferente e complexo.

O livro é a nova configuração da criminologia critica e sociológica, pelo conteúdo e pela forma de construção discursiva. Onde as principais dicotonomia, os projetos e os dilemas que tornam a atenção do Direito, tanto do ponto de vista acadêmico, quanto o ponto de vista profissional.

Fala do presidente da Academia Brasileira de Direitos Humanos, Daury Cesar Fabriz:

“Ao se adentrar na leitura da presente obra, indagações vão surgin­do, vão se impondo questões tais como: onde se localiza o crime organi­zado? Na “sociedade do Asfalto” ou na “sociedade da Favela”? No que se refere às denominadas UPPs, pergunta-se: pacificar quem? São angustias que vão aflorando com a leitura e que vai exigindo do leitor uma reflexão necessária. Não há como se passar incólume por este instigante livro”.





sexta-feira, 15 de maio de 2015

Juiz arreia as calças em plena audiência na PB

O juiz Bartolomeu Correia Lima Filho, presidente da 2ª Turma Recursal da comarca de Campina Grande, envolveu-se num inusitado fato durante audiência no Fórum, sexta-feira passada (08), causando perplexidade e medo aos presentes, entre os quais a promotora Elaine Cristina, que enviou ofício ao Procurador Geral, Bertrand Asfóra, pedindo providências em relação à inadequada conduta do magistrado.
o caso do juiz Bartolomeu Correia, que arriou as calças na presença de uma promotora de justiça e de uma funcionária do Fórum Afonso Campos, em Campina Grande, ganhou repercussão nacional.




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